米勝美案：給全球化中國企業(yè)打了個(gè)樣
時(shí)間：21-05-31 來源：秦朔朋友圈
米勝美案：給全球化中國企業(yè)打了個(gè)樣
小米集團(tuán)（下稱“小米”）5月26日發(fā)布公告，美東時(shí)間5月25日下午4時(shí)，美國哥倫比亞特區(qū)地方法院頒發(fā)了最終判決，解除了美國國防部對于小米屬于中國軍方公司的認(rèn)定，并正式撤銷了美國投資者購買或持有公司證券的全部限制。
小米贏了！在社交媒體上，雷軍簡單而有力地回應(yīng)。
在中美關(guān)系陷入低谷、美方全面施壓中國科技企業(yè)的背景下，小米訴美國政府案頗有典型意義。小米有理有據(jù)、通過司法渠道維護(hù)自身權(quán)益的做法，對更多走向世界的中國企業(yè)也有借鑒作用。
小米對美國政府提起的訴訟，激發(fā)了更多被美國納入“涉軍公司清單”的中國企業(yè)加入司法維權(quán)。今年4月2日，在納斯達(dá)克上市的中國公司籮筐技術(shù)也向美國哥倫比亞特區(qū)地區(qū)法院提交申請，阻止美國防部在3月9日將籮筐技術(shù)指為“中國涉軍企業(yè)”命令的執(zhí)行，并在5月5日獲得法院批準(zhǔn)。5月21日，與小米一同被制裁的廣東高云半導(dǎo)體科技股份有限公司在哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院向美國國防部、財(cái)政部、國防部長奧斯丁、財(cái)政部長耶倫以及總統(tǒng)拜登提起訴訟。
小米的這一步，正演變?yōu)橹袊髽I(yè)面對強(qiáng)橫的美國政府展開司法維權(quán)的一大步。
1 美國政府發(fā)難小米的來龍去脈
小米案的起源，是今年1月14日，美國政府將小米、籮筐技術(shù)、中國商飛等在內(nèi)的9家中國企業(yè)列入“涉軍企業(yè)清單”，禁止美國投資者對其進(jìn)行投資。
這一舉措的法律依據(jù)是《國防授權(quán)法案》（National Defense Authorization Act，下稱“NDAA”），1961年首次獲得國會通過。此后每年國會都會針對新財(cái)年的國防預(yù)算起草并通過一部新的NDAA，在新財(cái)年起始前，經(jīng)總統(tǒng)簽字后生效。
NDAA是美國國內(nèi)法案，怎么和中國企業(yè)扯上關(guān)系了呢？
這要回到1998年10月17日，時(shí)任總統(tǒng)克林頓簽署的《1999財(cái)年國防授權(quán)法案》，有一條針對中國的新規(guī)，即第1237條。規(guī)定稱，“美國國防部長應(yīng)與司法部長、中央情報(bào)局局長和聯(lián)邦調(diào)查局局長進(jìn)行磋商，在該法頒布之日起90天內(nèi)確定直接/間接在美國或其任何領(lǐng)土及屬地運(yùn)營的中國‘涉軍公司清單’并公布于《聯(lián)邦公報(bào)》”。這一“涉軍公司清單”因此也被稱為“1237清單”。
“1237清單”雖然針對中國，但一直處于休眠狀態(tài)。直到2019年9月11日，四名美國參議員致函國防部長，認(rèn)為中國的“軍民融合”政策等對美國國家安全帶來了威脅，建議并敦促其利用包括“1237清單”在內(nèi)的所有法律授權(quán)方式，打擊中國對美國國防工業(yè)基地的所謂“間諜活動(dòng)”。
2020年6月24日，美國國防部公布將20家中國企業(yè)列入“1237清單”，包括華為、海康威視、中航工業(yè)、中國鐵建、中國中車、中國移動(dòng)和中國電信等；8月28日，將中國建筑、中國交通建設(shè)集團(tuán)、長江三峽集團(tuán)、中國聯(lián)通、中化集團(tuán)等11家中國企業(yè)列入清單；12月3日，將中芯國際、中國海油等4家公司列入清單。
進(jìn)入2021年，名單依然在擴(kuò)大。1月14日，小米、籮筐技術(shù)、中國商飛等被列入清單。
美國多個(gè)政府部門都有自己的清單，如商務(wù)部有實(shí)體清單（Entity List），財(cái)政部有“特別指定國民和被封鎖人員清單”（SDN List）。與這些清單相比，“1237清單”并不意味著企業(yè)立即會面臨處罰或交易受限，但潛在影響很大。這主要是因?yàn)椤?span>1999財(cái)年國防授權(quán)法案》授權(quán)總統(tǒng)可在清單企業(yè)在美國進(jìn)行任何商業(yè)活動(dòng)時(shí)，行使《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法案》（下稱“IEEPA”）賦予的權(quán)力，在不宣布國家進(jìn)入緊急狀態(tài)的情況下，直接實(shí)施其認(rèn)為適當(dāng)?shù)闹撇么胧ń鹑诜?wù)、資產(chǎn)交易、資產(chǎn)處置方面的限制和制裁。
2020年11月12日，特朗普簽發(fā)了《關(guān)于應(yīng)對為涉軍企業(yè)融資的證券投資而產(chǎn)生的威脅的行政命令》，禁止美國投資者對中國軍方擁有或控制的企業(yè)進(jìn)行投資。其具體規(guī)定是，對于已經(jīng)列入“1237清單”的企業(yè)，從2021年1月11日起，禁止任何美國人與之進(jìn)行證券交易或與證券交易相關(guān)的衍生品交易、融資交易，等等。對于未來被列入“1237清單”的企業(yè)，在被列入名單60天后，禁止美國人與之進(jìn)行證券交易。
對于被列入“1237清單”的中國企業(yè)，上述規(guī)定的影響首先是股票可能會被集中拋售，市值大幅縮水，影響正常運(yùn)作；其次是美國政府可以援引IEEPA規(guī)定，對企業(yè)進(jìn)行進(jìn)一步的嚴(yán)厲限制，如將其納入“實(shí)體清單”，限制購買美國受控物項(xiàng)（商品、技術(shù)和軟件），讓企業(yè)的供應(yīng)鏈陷入休克。將企業(yè)納入“SDN清單”，讓企業(yè)的業(yè)務(wù)全面停擺。此外還可以出臺專項(xiàng)限制政策。
總之，后果難以預(yù)料。
2 “罕見的勝利”
作為一家國際性上市公司，小米股東中有不少機(jī)構(gòu)投資者，如貝萊德、領(lǐng)航投資、道富銀行、高通等。如果對美國政府的做法聽之任之，將給公司帶來很大負(fù)面影響。
在被列入“1237清單”的當(dāng)天，小米便發(fā)布公告稱，公司確認(rèn)其并非中國軍方擁有、控制或關(guān)聯(lián)方，亦非美國NDAA法律下定義的中國軍方公司。“公司一直堅(jiān)持合法合規(guī)經(jīng)營，并遵守經(jīng)營地的相關(guān)法律法規(guī)，其服務(wù)和產(chǎn)品皆用于民用或商用。公司將采取合適的措施保護(hù)公司和股東的利益。”
2021年1月29日，小米在美國哥倫比亞特區(qū)地方法院起訴了美國國防部和美國財(cái)政部。小米表示，在2021年1月14日之前，沒有收到任何美方有關(guān)的材料，也沒有機(jī)會和相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸。美國政府沒有經(jīng)過任何法律程序就對小米進(jìn)行了判定，實(shí)施了措施，“存在程序不公與事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤”。
2月17日，小米正式向法官提交了臨時(shí)禁令動(dòng)議，即臨時(shí)凍結(jié)美國國防部的軍事禁令，直到訴訟判決。美國國防部在2月26日書面提交了反對意見。
3月5日小米提交書面反駁，從程序正義、是否涉軍、造成傷害三個(gè)角度對美國國防部的反對意見進(jìn)行辯駁。
3月9日，小米和美國國防部在法官面前進(jìn)行口頭辯論。
3月12日，法官正式批準(zhǔn)小米的臨時(shí)禁令動(dòng)議，即可以臨時(shí)凍結(jié)美國國防部的軍事禁令。
3月16日，小米和美國國防部向法院提交了聯(lián)名報(bào)告，表示雙方在3月15日通過了電話協(xié)商。
5月26日，小米在港交所發(fā)布公告，美國哥倫比亞特區(qū)地方法院頒發(fā)了最終判決，“正式撤銷了美國投資者購買或持有本公司證券的全部限制”。
整個(gè)過程并非驚心動(dòng)魄，但有些看點(diǎn)還是頗讓人回味。例如，為什么美國國防部要將小米作為“中國涉軍企業(yè)”呢？在訴訟中，根據(jù)國防部提交的一份兩頁紙的文件，這基于兩個(gè)事實(shí)，均來自小米2019年年報(bào)。
事實(shí)一，中國工業(yè)和信息化部表彰小米首席執(zhí)行官雷軍為“優(yōu)秀中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)者”。
事實(shí)二，小米在年報(bào)中提到了投資5G和AI的五年計(jì)劃，5G和AI均被美國國防部認(rèn)定為重要的現(xiàn)代軍事技術(shù)，所以得出結(jié)論，小米符合“中國涉軍企業(yè)”分類標(biāo)準(zhǔn)。
小米的代表律師之一John E. Hall在庭審中指出，小米獲得的表彰是由多個(gè)政府機(jī)構(gòu)聯(lián)合頒發(fā)，目的是為慶祝中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成就，獲獎(jiǎng)?wù)哌€包括辣椒醬（“老干媽”陶華碧）的生產(chǎn)商，和“涉軍企業(yè)”無關(guān)。小米生產(chǎn)智能手機(jī)，AI語音助手等AI技術(shù)正成為行業(yè)標(biāo)配，最新一代智能手機(jī)已支持5G網(wǎng)絡(luò)，小米投資5G是為了和同行更好地競爭。如果投資5G和AI領(lǐng)域就要被列為涉軍企業(yè)，那許多在中國做生意投資5G和AI的美國公司也應(yīng)該被列為中國的“涉軍企業(yè)”。
他強(qiáng)調(diào)，美國國防部已侵犯了小米的正當(dāng)程序權(quán)利，因?yàn)樵诒涣腥牒诿麊吻埃∶撞⑽从袡C(jī)會反駁“涉軍企業(yè)”的這一判定，同時(shí)還被非法“侮辱”為對美國的威脅，這對公司品牌造成了嚴(yán)重的聲譽(yù)損害。目前英國富時(shí)指數(shù)已宣布將小米“除名”，這些損害是“不可修復(fù)的”，并且受到的損害會“像滾雪球一樣增多”。
美國法官在批準(zhǔn)小米提出的臨時(shí)禁令動(dòng)議時(shí)說，“小米是一家生產(chǎn)民用商業(yè)產(chǎn)品的上市公司，由其獨(dú)立董事會和控股股東控制，并沒有被中國政府或其安全部門所擁有或控制的實(shí)體控制或關(guān)聯(lián)。因此小米被列為‘涉軍企業(yè)’，超出了美國國防部的權(quán)威，違反了美國《行政程序法》”，“政府對小米的限制是‘武斷和反復(fù)的’”。
盡管目前還不能斷言，哥倫比亞特區(qū)地方法院的最終判決將讓小米完全避免美國行政手段的影響，但這一裁定確實(shí)是一個(gè)重要成果，標(biāo)志著中國企業(yè)可以通過法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。
美國彭博社的報(bào)道指出，小米勝訴標(biāo)志著中國科技企業(yè)與美政府在交鋒中獲得了“罕見的勝利”。
3 官司：全球化繞不開的路
盡管中美關(guān)系“合則兩利，分則俱傷”，但從2018年中美貿(mào)易摩擦升級到此后美國全面施壓中國，中國面對的挑戰(zhàn)越來越嚴(yán)峻。一方面，中國要深度參與國際分工，以開放謀發(fā)展；另一方面，美國對中國科技企業(yè)的阻止和打壓，又使得中國必須切實(shí)提高自主創(chuàng)新能力，避免受制于美國。確實(shí)不容易。
中美之間有合作，有競爭，有對抗。我們可能需要慢慢適應(yīng)這三者長期并存的狀態(tài)。中國社科院世界經(jīng)濟(jì)與政治研究所研究員張宇燕最近指出，關(guān)于“合作”，中美理解是有偏差的。中國人說到合作，常常摻雜著“友好”的成分，其含義是即使做不到互利共贏，你多得我少得、甚至我吃點(diǎn)虧也都可以，友好合作嘛。但美國人眼中的合作，最基本的含義在于博弈雙方討價(jià)還價(jià)后就博弈規(guī)則達(dá)成共識，并按同一個(gè)規(guī)則博弈。就像拳擊比賽，兩位拳擊手接受比賽規(guī)則和裁判判罰，就是合作。可到了拳擊場上，竭盡全力把對手打趴下甚至打得頭破血流，那也是合作的組成部分。
從這個(gè)角度出發(fā)，中國在和美國打交道時(shí)，一方面要爭取合作，而不是對抗與隔絕，因?yàn)檫@無助于中國發(fā)展之大局，也無助于世界和平之大局；另一方面，也要做好拳擊比賽式的“合作”準(zhǔn)備，而不是溫良恭儉讓式的“合作”。
張宇燕說，美國想“規(guī)鎖”中國，就像一把鎖，鎖住中國在高科技領(lǐng)域發(fā)展和趕超的空間，但這只是一廂情愿，因?yàn)椤霸戽i成本高低或難度大小在一定條件下主要取決于被鎖對象的應(yīng)對能力與策略”。“和主要經(jīng)濟(jì)體之間在技術(shù)、人員、規(guī)則、市場的‘脫鉤’比起來，和未來世界出現(xiàn)兩個(gè)或多個(gè)平行體系比起來，在規(guī)則建構(gòu)中博弈、維護(hù)自身利益也許是一個(gè)更理性的選擇。”
中國正處于百年未遇之大變局。一段時(shí)間以來，以美國為代表的一些國家將其與中國的經(jīng)貿(mào)分歧描述為所謂“價(jià)值觀沖突”，將國企非中性、補(bǔ)貼、勞工標(biāo)準(zhǔn)等問題都和價(jià)值觀相聯(lián)系，以“道德高地”的角度對中國進(jìn)行規(guī)則鎖定和競爭力限制。這將是長期的挑戰(zhàn)。但從歷史到今天，我們也看到，在現(xiàn)行的國際游戲規(guī)則中，中國企業(yè)仍有維護(hù)自身合法權(quán)益的空間和路徑。
小米案并非中國企業(yè)第一次起訴美國政府。早在上世紀(jì)80年代初，中國人民保險(xiǎn)公司及有關(guān)進(jìn)出口公司就向美國紐約聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，要求美國政府賠償因?yàn)橐凰颐绹藵撏г诤Ｉ献泊┤毡矩涊?span>“尼肖丸”號給中國企業(yè)造成的損失，并最終勝訴。過去幾十年，中國公司起訴美國政府而勝訴的著名案例還包括：福耀玻璃訴美國商務(wù)部關(guān)于福耀出口的汽車擋風(fēng)玻璃產(chǎn)品為傾銷、加征關(guān)稅案；三一集團(tuán)訴美國海外投資委員會和奧巴馬禁止三一在美國成立的羅爾斯（RALLS）公司收購Butter Creek風(fēng)電項(xiàng)目案。這些案件既折射出走向海外的風(fēng)風(fēng)雨雨，也表明，通過法治化的路徑，在很多時(shí)候能夠逢兇化吉，贏回正當(dāng)權(quán)益。
4 盡可能留在產(chǎn)業(yè)鏈中，同時(shí)做好斗爭準(zhǔn)備
在小米案前后，筆者和金誠同達(dá)律師事務(wù)所管理合伙人楊晨律師進(jìn)行了交流。他認(rèn)為，從2001年中國入世開始，就面臨著西方國家特別是美國的“各種折騰”，一般圣誕節(jié)一過就開始折騰了，比如在鋼鐵、光伏、塑料裝飾緞帶等領(lǐng)域?qū)χ袊髽I(yè)發(fā)起各種反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查，以及232調(diào)查、301調(diào)查、201調(diào)查等等，本質(zhì)就是不承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位。
最早時(shí)，“整套規(guī)則都是別人設(shè)計(jì)的，那個(gè)時(shí)候我們只能做學(xué)生”，但中國政府、行業(yè)協(xié)會、應(yīng)訴企業(yè)和代理律師通過拿出實(shí)實(shí)在在的數(shù)據(jù)，不斷抗辯。比如，中國入世后一周，加拿大海關(guān)及稅務(wù)總署（CCRA）以及加拿大國際貿(mào)易法庭（CITT）就發(fā)布公告，正式對來自中國的汽車擋風(fēng)玻璃產(chǎn)品立案啟動(dòng)反傾銷調(diào)查。楊晨和福耀玻璃等行業(yè)代表堅(jiān)持中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，提出抗辯，使得CCRA不得不親自派人到中國，對政府和企業(yè)進(jìn)行實(shí)地核查。這一涉案出口金額高達(dá)3000多萬美元的案子，最終以中方勝利告終。
2005年，中國4家維生素C生產(chǎn)企業(yè)因涉嫌聯(lián)合操縱出口到美國的產(chǎn)品價(jià)格、限產(chǎn)抬價(jià)而被訴至美國聯(lián)邦法院。楊晨代理中國制藥和石藥集團(tuán)應(yīng)訴。此案曠日持久，2018年被美國最高法院發(fā)回聯(lián)邦巡回上訴法院重新審理，最終雙方和解
2016年，美國鋼鐵公司向美國國際貿(mào)易委員會指控中國碳素及合金鋼鐵產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售企業(yè)存在壟斷行為。在中方應(yīng)訴律師團(tuán)努力下，上海寶鋼、河北鋼鐵、馬鞍山鋼鐵等多家企業(yè)應(yīng)訴，并在2018年最終獲得完勝。
楊晨說，從整個(gè)律師行業(yè)代理的官司來看，涉及中國的產(chǎn)品越來越高級，情況越來越復(fù)雜，牽連面越來越廣，實(shí)際說明中國融入全球化的程度越來越廣，越來越深。“入世初期打的很多官司，往往要高薪聘請美國律師，而現(xiàn)在中國律師可以獨(dú)當(dāng)一面，美國律師不是必要條件了。中國更有底氣試錯(cuò)，也不怕敗訴，中國的行業(yè)為了更長遠(yuǎn)的利益，開始堅(jiān)持到底地打官司。”
三一總裁向文波也曾說，“三一是民營企業(yè)，我們在美國收購的資產(chǎn)都是私人資產(chǎn)。基于對美國司法體系的了解，我們認(rèn)為這個(gè)官司不但可以打，而且可能會打贏。公道自在人心。只要你不做虧心事，就不怕鬼敲門，就可以大膽維護(hù)自己的權(quán)益。有什么可怕的？我們面對的是這個(gè)地球上最強(qiáng)大國家的最有權(quán)力的機(jī)構(gòu)和最有權(quán)力的人，我們一樣是可以挑戰(zhàn)的。”
從上述案件到小米案，對走向國際化、全球化的中國企業(yè)有如下啟示：
1、盡管全球價(jià)值鏈正在變化之中，政治在影響經(jīng)濟(jì)，但總體的產(chǎn)業(yè)分工并未阻斷，中國企業(yè)應(yīng)盡可能留在產(chǎn)業(yè)鏈中，盡可能爭取一切可以爭取的資源，包括國際商業(yè)合作伙伴的支持；
2、要用國際化思維來看問題和解決問題。在美國發(fā)生的問題，可以“以其人之道還治其人之身”，以美國的方式去處理。
3、在訴訟中，美國政府不是不可挑戰(zhàn)和戰(zhàn)勝的。美國政府存在不少“非理性行為”，違反程序正義的行為，不要怕，要大膽維權(quán)。即使不一定在法律上贏，但司法過程也是擴(kuò)散自身主張的過程，也有意義，而且能在道義上做到不屈服，從而削弱美國習(xí)以為常的“道德優(yōu)勢”。
4、中國企業(yè)在建立出口管制與制裁合規(guī)體系、做好風(fēng)險(xiǎn)排摸和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)案等方面，要練好內(nèi)功。
總之，在中國企業(yè)走向全球化的過程中，各種官司，無論是企業(yè)層面還是體制層面的，都將如影隨形。中國企業(yè)只有自強(qiáng)、勇敢、智慧，并遵守規(guī)則和善用規(guī)則，才能步步為贏，贏在未來。
摘自-秦朔朋友圈
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